医生回扣罪与非罪？法律界和医疗界定论存争议

    11月20日，最高人民法院和最高人民检察院（“两高”）出台《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中明确医生开大处方吃回扣的行为构成非国家工作人员受贿罪。而在以往，普通医生此类违法行为最多丢饭碗或受行政处罚，还达不到治罪的高度。

    “两高”的最新司法解释，似乎可视为从2006年以来反商业贿赂整治风暴的延续，法律界和医疗界对此定论的争议也在继续。

    刑法非万能

    东南大学法学院教授张赞宁认为，医生收受回扣行为，从其主体要件、行为特征和它对社会所造成的危害看，既不构成国家工作人员受贿罪，也不能构成公司、企业人员受贿罪，充其量不过是属于行政违法或违背职业道德的行为，故可对其实施行政制裁或予以职业道德罚戒，而不应当受到刑事制裁。

    “对医生收受回扣行为以受贿罪论处，违背了我国刑法罪刑法定和不适用类推的原则。罪刑法定是我国刑法的最基本特征。所谓"罪刑法定"就是法无明文规定的不为罪。而新刑法又废除了类推定罪。翻开我国刑法只有第163条公司、企业人员受贿罪，第385条、第386条、第388条（国家工作人员）受贿罪及第387条单位受贿罪。除此之外，再无"受贿罪"的规定。根据罪刑法定原则及现行刑法的规定，医生收受回扣的行为既不能构成"国家工作人员受贿罪"，也不能构成"公司、企业人员受贿罪"。”

    张赞宁表示，司法介入的前提是它必须具有刑事违法性。也就是说，必须在现行刑法能够涵盖医生利用处方权收取回扣行为的情况下，司法才能介入。医生并不属于刑法意义上的国家工作人员，医生利用处方权收取回扣的行为并不构成刑法中的受贿罪，也没有触犯相关刑律，对此作为犯罪处理，难以找到确切的法律依据。

    张赞宁同时指出，虽然医生收受药品回扣的行为既不能构成受贿罪，也不构成企业人员受贿罪，并不是表明对于医生收受药品回扣的行为不应受到法律的制裁，而只是说：依法不应受到刑事制裁。那种认为既然不能构成此罪（受贿罪），就应当用彼罪（公司、企业人员受贿罪）来予以定罪处罚的观点没有法律依据；在思维方式上，是“刑法万能”的典型表现，好像不对这种行为进行刑事制裁就不是制裁。

    “我们完全可以用行政的、民事的或纪律惩戒等手段使医生收受回扣这种违纪行为受到制裁。其中行政制裁，最高可适用吊销医师执业证书和开除公职的处罚。这种处罚，相对于收受药品回扣所造成的社会危害，已是够严厉的了，足以达到惩戒和警示后者的目的。”

    张赞宁认为，现在国家对卫生投入过低，而且在卫生资源的配置上也存在着严重的不公。我国医生工作负荷普遍过重，工资收入却居世界倒数第一。因此，要解决“医生收受回扣和红包”的问题，不能把眼睛盯在医生个人身上，更不能企图用“严刑峻法”的手段，严厉处理几个医生来得到解决。要使医德医风从根本上得到改善，主要应从制度上入手。“我们在加强对医生的职业道德教育及对违法或违纪的医生实行法律制裁、纪律惩戒的同时，也应当倾听医生们的呼声，关心医生们的生活，切实改善医生的经济待遇和政治地位。”

    解铃还须系铃人

    “医生不顾实际病情需要盲目开大处方、大检查显然是丧失了医生基本的职业道德，对于这种现象，卫生行政管理部门是坚决制止的，医院领导也应采取多种措施来制止这种现象，但是，没有多少医生希望甘当"药奴"！

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